GUIDE DE LA LETTRE D’INTENTION Association Française des 23, rue de l’Arcade - 75008 Paris Tél : 01 47 20 99 09 - Fax : 01 47 20 97 48 Site web : www.afic.asso.fr E-mail : info@afic.asso.fr Association Française des INVESTISSEURS EN CAPITAL INVESTISSEURS CAPITAL RISQUE EN CAPITAL Conception graphique - exécution : Valérie Foucault Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 1 CAPITAL RISQUE : GUIDE DE LA LETTRE D’INTENTION ÉDITO 2 PRÉFACE DU GUIDE DE LA LETTRE D’INTENTION 3 CONTRIBUTEURS 5 QU’EST-CE QU’UNE LETTRE D’INTENTION ? 6 MODÈLE DE LETTRE D’INTENTION 7 GLOSSAIRE DU CAPITAL RISQUE 19 ANNEXES : EXEMPLES CHIFFRÉS 39 Annexe 1 - Table de capitalisation 39 Annexe 2 - Mécanismes d’ajustement de prix 40 1. Méthodologie 40 2. Average Ratchet 41 3. Full Ratchet 42 Annexe 3 - Schémas de répartition du prix de cession 43 1. Méthodologie 43 2. Répartition du prix de cession sans mécanisme de préférence 44 3. Répartition du prix de cession avec mécanisme de préférence non cumulative simple 45 4. Répartition du prix de cession avec mécanisme de préférence non cumulative à multiple 46 5. Répartition du prix de cession avec mécanisme de préférence non cumulative à rendement 47 6. Répartition du prix de cession avec mécanisme de préférence cumulative simple 48 7. Répartition du prix de cession avec mécanisme de préférence cumulative simple à couloir 49 8. Répartition du prix de cession avec mécanisme de préférence cumulative à multiple 50 PRÉSENTATION DE L’AFIC 51 PUBLICATIONS ET ÉTUDES DE L’AFIC 52 SOMMAIRE Les informations contenues dans ce document ne peuvent être reproduites sans l’accord préalable de l’AFIC. Chaque utilisateur demeure seul responsable de l’usage qu’il pourra faire de ce document, qui ne peut être considéré comme un modèle utilisable dans toutes les situations. Le choix entre les diffé- rentes formules et mécanismes juridiques, et la prise en compte de leurs conséquences, doivent être réalisés par chaque intervenant en s’entourant des conseils nécessaires. Ni l’AFIC, ni les auteurs de ce Guide, ni aucune personne ayant contribué à titre individuel à l’élaboration du présent document, ne pourront être tenus pour responsables des décisions prises et des actes accomplis sur la base des informations contenues dans le présent document. On pourra également se référer au Code de déontologie de l’AFIC pour connaître les règles de bonne conduite à tenir tant entre investisseurs qu’entre les investisseurs et l’entrepreneur. Avertissements Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 2 Le Capital Risque français et européen a réellement démarré à la fin des années 1990. L’éclatement de la bulle Internet puis télécoms s’est traduit par un temps d’arrêt mais n’a remis en cause ni ce modèle, ni cette tendance lourde. Le redémarrage des sorties dès 2005 et dans le prolongement de ces premiers succès, un accroissement de mois en mois des montants investis en 2006, le démontrent. A l’instar de leurs homologues américains, les investisseurs en Capital Risque français et européens sont désormais capables de mobiliser plusieurs dizaines de millions d’euros sur des projets d’envergure internationale qui nécessiteront d’être soutenus sur des périodes de plusieurs années. De ce fait, en Europe comme aux États-Unis, une part de plus en plus importante de l’innovation relève de l’univers des start up. L'enjeu est de créer une nouvelle génération d‘entreprises technologiques au côté des grou- pes établis de longue date, ou d'adosser ces entreprises à des groupes industriels pour lesquels elles ont une valeur stratégique. L’envergure des projets, leur complexité mais aussi leur durée nécessitent de mettre en place entre les investisseurs en Capital Risque et les dirigeants / fondateurs des accords qui pren- dront en compte toute la spécificité de la création d’entreprise. Deux thèmes seront centraux dans ces accords, le partage des gains et la gouvernance de l’entreprise : ● Le premier peut paraître complexe : - quelle est la valeur d’une entreprise à un stade très amont, - quels seront les capitaux nécessaires pour franchir les nouvelles étapes de développement, - comment faciliter les refinancements successifs et permettre l’entrée de nouveaux investisseurs, - comment motiver de nouveaux manageurs ? Le plus souvent la réponse ne relève pas de mécanismes complexes de valorisation mais plutôt d’une mécanique de partage de gains qui devra être motivante, dynamique et équitable. Les actions de préférence, parfois décriées, souvent mal comprises, ne sont en ce sens, qu’une règle de partage consistant en cas de succès à rembourser le capital investi puis à partager la plus-value entre manageurs et investisseurs selon une règle préétablie. ● Les pratiques de gouvernance sont également essentielles. Les investisseurs en Capital Risque apportent des capitaux mais plus encore une longue expérience du développement d’une entreprise nouvelle. Là encore, le partage des rôles, les droits et les obligations de chacun doivent être clairement explicités. La " lettre d’intention ", ou " term sheet " en anglais, est un outil essentiel de réflexion, de structuration et de négociation. Elle permet en effet d’exprimer simplement et précisément les " termes d’un accord " avant de se lancer dans la rédaction plus complexe de la docu- mentation juridique, notamment du " pacte d’actionnaires ". Je voudrais donc remercier chaleureusement François Cavalié, Pierre de Fouquet et Pierre-Louis Périn qui ont été les maîtres d’œuvre de ce "guide de la lettre d’intention ". Ils ont su mobiliser un groupe de travail pertinent, valider auprès d’un cercle élargi très représentatif de la profession leurs principaux choix, et finalement ils nous livrent un document simple et complet au meilleur niveau des pratiques internationales. ÉDITO Alain CAFFI Président de la Commission Venture CAPITAL RISQUE : GUIDE DE LA LETTRE D’INTENTION Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 3 PRÉFACE DU GUIDE DE LA LETTRE D’INTENTION CAPITAL RISQUE : GUIDE DE LA LETTRE D’INTENTION Pourquoi ? Les pratiques juridiques entourant les prises de participation en Capital Risque ont considé- rablement évolué en France, depuis moins de 10 ans, avec notamment l’adoption de dispositifs nés sur la Côte Ouest américaine, terre d’élection du venture capital, et devenus des standards à l’échelle internationale. Cette standardisation, qui s’est fortement accélérée à la fin des années 90 et a survécu à l’éclatement de la bulle technologique, est désormais une caractéristique du métier, conco- mitante de l’internationalisation croissante des tours de table. Pour autant, les difficultés inhérentes à la transcription en droit français de mécanismes inventés dans un autre environnement juridique, l’évolution des pratiques après l’éclatement de la bulle et l’hétérogénéité en matière d’expérience entre les divers intervenants (investis- seurs, conseils en levée de fonds, avocats…) ont conduit à une grande diversité dans l’appro- che des montages juridiques dans le Capital Risque en France. Ce foisonnement, expression du dynamisme d’une profession encore jeune, présente cependant quelques inconvénients majeurs : difficultés de compréhension des chefs d’entreprises devant des propositions d’investissement utilisant parfois un langage largement ésotérique, difficulté pour faire converger des investisseurs privilégiant des schémas d’intervention différents, complexifica- tion parfois inutile des montages qui poseront ultérieurement de sérieux problèmes de mise en œuvre etc… C’est pourquoi il est apparu utile, ainsi que l’ont fait récemment les associations profession- nelles aux Etats-Unis (NVCA) et au Royaume-Uni (BVCA), que l’AFIC mette à disposition de la profession et de son environnement une lettre d’intention - type présentant les principales dispositions usuellement mises en œuvre dans les opérations d’investissement en Capital Risque, et d’accompagner ce document d’un glossaire et de quelques exemples. La lettre d’intention (ou term sheet en version anglaise) est en effet le document qui structure la négociation des conditions d’une intervention en Capital Risque. La démarche n’est pas ici normative, et encore moins doctrinale. Elle vise à refléter un état des pratiques, en privilégiant les bonnes pratiques. C’est pourquoi la lettre d’intention - type comporte des options alternatives reflétant la diversité des choix possibles ou des situations. Occasionnellement, il a été fait mention des risques potentiels ou des difficultés d’applica- tion générés par certaines clauses. Pour qui ? Le présent document s’adresse aux différentes parties prenantes dans le montage des opérations d’investissement en Capital Risque : ● Investisseurs (eux-mêmes considérés dans leur diversité : business angels, fonds ou sociétés de Capital Risque, industriels etc…) Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 4 ● Dirigeants et fondateurs d’entreprises à la recherche de financement en Capital Risque ● Experts et conseils contribuant au montage des opérations d’investissement en Capital Risque : avocats, conseils en levée de fonds, commissaires aux comptes etc. Comment ? Ce document résulte d’un travail collectif, réunissant des professionnels du Capital Risque et des juristes spécialisés. Un groupe de travail restreint a assuré la rédaction de l’ensemble du document, qui a régulièrement bénéficié des avis et suggestions des participants aux réunions de la sous-commission Best Practices, au sein de la Commission Venture de l’AFIC. Quelles perspectives ? Le présent document, disponible sous forme de plaquette et accessible en ligne sur le site de l’AFIC www.afic.asso.fr, avec possibilité de télécharger la lettre d’intention - type en format Word, a vocation à vivre et à s’actualiser en liaison avec l’évolution de la pratique du marché. Les commentaires et suggestions sont bienvenus et doivent être adressés à l’adresse e-mail fmo@afic.asso.fr. La lettre d’intention – type pourra être utilisée librement par tout intervenant, qui devra l’adapter aux spécificités de l’opération qu’il envisage et en fonction de ses propres choix, en s’entourant des conseils professionnels nécessaires. L’utilisation libre de cette lettre d’intention - type a pour objectifs de diffuser les concepts utilisés dans les montages de Capital Risque, de favoriser une convergence des pratiques, de diminuer les coûts de montage des opérations d’investissement, et ainsi de contribuer au développement du marché français du Capital Risque et à son ouverture internationale. Ce guide de l’AFIC permet en effet de montrer aux investisseurs internationaux que le marché français a su intégrer les dispositifs considérés internationalement comme des standards. François CAVALIÉ Co-Président de la Sous-commission Best Practices Pierre de FOUQUET Co-Président de la Sous-commission Best Practices Pierre-louis PÉRIN Rapporteur de la Sous-commission Best Practices Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 5 CONTRIBUTEURS CAPITAL RISQUE : GUIDE DE LA LETTRE D’INTENTION 1 - Auteurs et relecteurs L’ensemble du document a été rédigé par : • François CAVALIÉ, Directeur Général, XAnge Private Equity • Pierre de FOUQUET, Président du Directoire, Iris Capital • Pierre-Louis PERIN, Avocat associé, SJ Berwin, qui a assuré la coordination de l’ensemble. Ont en outre accepté de relire l’ensemble du document : • Corinne d’AGRAIN, ACE Management • Christophe CHAUSSON, Chausson Finance • Sophie DINGREVILLE, Iris Capital • Denis MARCHETEAU, Chammas-Marcheteau • Didier PICCINO, Spef Venture • Henri SCHRICKE, XAnge Private Equity • Paul THOLLY, Siparex Venture, ancien Président de la Sous-commission 2 - La Sous-commission Best Practices de l’AFIC Ce document est le résultat du travail mené en 2005 et 2006 par la Sous-commission Best Practices au sein de la Commission Venture de l’AFIC, qui a validé la rédaction de la lettre d’intention-type. Les personnes ayant participé aux travaux de la Sous-commission Best Practices ont été : • François CAVALIÉ, co-président de la Sous-commission • Pierre de FOUQUET, co-président de la Sous-commission • Pierre-Louis PERIN, Rapporteur de la Sous-commission • Corinne d'AGRAIN, ACE Management • Roy ARAKELIAN, PDGB • Nicolas BOULAY, I-Source Gestion • Philippe CAPDEVIELLE, Emertec Gestion • Bernard DEGORRE, Tykya • Fabienne GERARD, CDC Entreprises - FP Gestion • Leslie GRIFFE de MALVAL, VPSA • John HEARD, Intel Capital • Frédéric LAFOND, Woog Sari Freville • Frédéric MASCRE, Mascré Heguy Associés • Françoise MONOD, PDGB • Pierre NAUDIN, Intel Capital • Lucas d'ORGEVAL, Richards Butler • Alexandra PELIER TETREAU, Banexi Ventures Partners • Julie PERCHENET RYDER, SGAM • Didier PICCINO, Spef Venture • Luc SAUCIER, Paul Hastings Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 6 QU’EST-CE QU’UNE LETTRE D’INTENTION ? La lettre d’intention est un courrier formalisant la proposition d’investissement qu’adresse l’investisseur à la société dans laquelle il se propose d’investir, ou à la banque-conseil mandatée par celle-ci. Ce courrier est un document synthétique faisant ressortir les principaux termes et conditions à caractère économique et juridique de la proposition. Il s’agit de traduire la perception de l’investisseur et sa connais- sance de la société, telle qu’elle a pu se construire au cours des premiers contacts entre les dirigeants et les investisseurs et au vu des documents présentés par la société (mémorandum d’information, business plan). La lettre d’intention peut être plus ou moins sommaire ou détaillée. Dans tous les cas, son objet est de vérifier l’existence d’une compréhension commune des bases d’un accord entre les parties, avant d’engager les négociations sur les documents juridiques nécessaires à la réalisation de l’investissement, et les vérifica- tions permettant la levée des conditions préalables. Dans le domaine du Capital Risque, où s’est développée une ingénierie financière parfois complexe, la lettre d’intention doit présenter de manière claire les mécanismes proposés (ajustement de prix, anti-dilution, droits de préférence…). Pour faciliter sa lecture et permettre de mesurer les conséquences des mécanismes proposés, on pourra utilement lui annexer des exemples d’application des formules retenues. Comme il s’agit ici d’un investissement qui fera entrer les investisseurs dans le capital de la société, aux côtés des fondateurs et des actionnaires existants, la lettre doit donner des indications sur la gouvernance de la société. Les investisseurs en capital participent à la vie de la société, mais ils n’ont pas vocation à assurer sa gestion qui reste du domaine des dirigeants. Il faut cependant définir comment seront composés les organes de direction, comment seront prises les décisions stratégiques, quelles informations seront transmises aux investisseurs… Pour les entrepreneurs qui auront réussi à susciter l’intérêt de plusieurs investisseurs, la lettre d’intention reçue de chacun d’entre eux permettra de comparer les termes des propositions et donc de faire un choix. Elle est un élément de concurrence entre les investisseurs. Le cas échéant, elle permet de regrouper autour d’un investisseur chef de file les autres investisseurs qui complèteront le tour de table. La lettre d’intention retenue est contresignée par la société et le cas échéant par ses principaux actionnaires. Si elle n’a pas été approuvée dans le délai prévu, elle devient caduque. La lettre d’intention approuvée permet de passer à l’étape suivante. Elle fixe les étapes à franchir et leur calendrier : audits, autorisations préalables… Elle sert de guide pour la phase de négociation et de prépara- tion de la documentation juridique définitive. C’est là que son caractère plus ou moins détaillé a son impor- tance : plus complète, elle permet d’avancer plus facilement vers la réalisation ; plus brève, elle laisse nécessairement des zones d’incertitude qui devront être précisées lors de la rédaction des documents finaux. La lettre d’intention n’a pas en principe valeur d’engagement des parties pour la réalisation finale de l’inves- tissement : elle reste une expression d’intérêt et de l’intention de poursuivre les négociations en vue de trouver un accord final. Elle permet de donner un cadre sécurisé aux relations précontractuelles, en précisant les conditions d’exclusivité et de confidentialité, le partage des frais ainsi que le choix du droit applicable et de la juridiction compétente. Ayant une dimension commerciale, juridique, financière, la lettre d’intention est un document devenu aujourd’hui quasi incontournable dans le processus d’investissement. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 7 MODÈLE DE LETTRE D’INTENTION [—————] (la " Société ") société [anonyme / par actions simplifiée] au capital de [———] €, siège social : [———], immatriculée au RCS de [———] sous le numéro [———]. La Société a pour activité [—————]. [La Société détient [——] % du capital de la société [—————] et [——] % du capital de la société [———] (les " Filiales ").] La Société a pour actionnaires principaux : • Actionnaires dirigeants (les " Fondateurs ") : - [Fondateur 1] - [Fondateur 2] • [Investisseurs (les " Investisseurs Existants ") : - [Investisseur Existant 1] - [Investisseur Existant 2]] 1. SOCIÉTÉ La présente lettre d’intention décrit les principales conditions et modalités selon lesquelles l’investissement envisagé dans la société [——] pourrait être réalisé. Elle ne constitue en aucun cas un engagement ferme et irrévocable des parties de procéder à cet investissement. Cette lettre d’intention a été préparée sur la base et en l’état des informations reçues de la Société à ce jour, et particulièrement de la table de capitalisation figurant en Annexe A (la " Table de Capitalisation ") et du business plan pour les années [——] à [——] [qui figure] / [dont le résumé figure] en Annexe B (le " Business Plan "), qui ont été préparés par les Fondateurs et sur lesquels les Investisseurs se sont fondés pour rédiger cette lettre d’intention. Avertissement • La lettre d’intention est normalement éditée sur papier à en-tête de l’Investisseur et signée par lui. • Les passages entre [—] indiquent soit des informations à compléter, soit des solu- tions alternatives à choisir en fonction de l’opération envisagée. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 8 2. INVESTISSEMENT Le montant total de l’investissement dans le capital de la Société sera de [——] € (l’" Investissement "), [apporté en [deux] tranches comme indiqué ci-après et] réparti comme suit entre les investisseurs désignés ci-dessous (les " Investisseurs ") : Tranche 1 Tranche 2 Total - [Investisseur 1] [——] € [——] € [——] € - [Investisseur 2] [——] € [——] € [——] € - Ensemble [——] € [——] € [——] € L’Investissement sera réalisé comme suit : • [La Tranche 1 de l’Investissement sera réalisée par une] augmentation de capital de la Société, d’un montant total, prime d’émission incluse, de [——] € (l’" Augmentation de Capital "). L’Augmentation de Capital sera intégralement réservée aux Investisseurs selon la répartition définie ci-dessus. La date de réalisation de l’Augmentation de Capital est définie comme la " Date de Réalisation ". • [La Tranche 2 de l’Investissement sera réalisée par une augmentation de capital complémen- taire de la Société, d’un montant [de [——] €] / [compris entre [——] € et [——] €]. [La réalisation de la Tranche 2 résultera de l’exercice par les Investisseurs des bons de souscription d’actions (les " BSA Tranche 2 ") reçus par eux lors de l’Augmentation de Capital.] La Tranche 2 sera réalisée dans un délai de [——] suivant la Date de Réalisation, si les conditions suivantes sont réalisées : - [——Définir les objectifs (Milestones) et le cas échéant le mode de constatation de la réalisation des objectifs ——] (les " Objectifs ") - absence d’évènement ayant des conséquences graves pour la Société.] 3. VALORISATION - TABLE DE CAPITALISATION Sur la base des informations transmises à ce jour, la valorisation de la Société avant l’Investissement sera de [—————] € pour [—————] actions existantes sur une base pleinement diluée (" pre-money fully diluted "). Sur la base de cette valorisation : - les actions émises au titre de l’Augmentation de Capital le seront pour un prix par action de [——] € ; et - après réalisation de l’Augmentation de Capital, les Investisseurs détiendront [——] % du capital et des droits de vote de la Société et [——] % sur une base pleinement diluée (" post money fully diluted "). Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 9 Toutefois, cette valorisation et la part du capital détenue par les Investisseurs seront susceptibles d’évoluer en fonction des mécanismes d’ajustement décrits ci-après. La répartition du capital après la réalisation de l’Investissement, avec l’indication de la part respective des Fondateurs et des Investisseurs dans le capital de la Société, figure dans le projet de Table de Capitalisation présenté en Annexe A. Les actions existantes à ce jour sont [toutes des actions ordinaires] et sont intégralement souscrites et libérées. Il est fait l’hypothèse à ce stade qu’il n’existe pas de financement de la Société par voie d’emprunt (obli- gataire, bancaire, leasing), assorti ou non de droits d’accès au capital [,à l’exception de ce qui est décrit en Annexe [———]]. 4. PLAN D’INTÉRESSEMENT Un plan d’intéressement des dirigeants et salariés de la Société [existe] / [sera mis en place à la suite de l’Augmentation de Capital] (le " Plan d’Intéressement "). Ce plan a pour objet : - l’émission de [————] [bons de souscription d’actions / bons de souscription de parts de créa- teurs d’entreprise / options de souscription d’actions] (les " Options "), représentant [————] % du capital sur une base pleinement diluée [avant / après] réalisation de l’Investissement. Sous réserve des conditions de vesting, chaque Option donne le droit de souscrire une action ordinaire [à un prix au moins égal à celui payé pour les actions souscrites lors de l’Augmentation de Capital]. - l’émission de [————] actions gratuites ordinaires de la Société. - des engagements de cession de [————] actions de la Société. [Note : le choix d’un mécanisme d’intéressement approprié doit faire l’objet d’une analyse finan- cière, juridique et fiscale spécifique]. 5. ACTIONS ÉMISES - NOMBRE - PRIX - DROITS • Il sera émis au titre de l’Augmentation de Capital (Tranche 1) [———] actions, au prix de [——] € par action (soit [——] € de valeur nominale et [——] € de prime d’émission). • Il sera émis au titre de la Tranche 2 un nombre d’actions supplémentaire compris entre [——] et [——]. Le prix par action [sera de [——] €] / [sera compris entre [——] € et [——] €, en fonction de la réalisation des Objectifs décrits à la section 2]. • [Décrire le type de valeurs mobilières (voir le Glossaire) : - actions ordinaires - actions + BSA - actions de préférence - autres (OCA, ORA, OBSA …)] Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 10 6. DROITS PARTICULIERS DES INVESTISSEURS ET PRIORITÉS EN CAS DE CESSION En cas de cession, de fusion-absorption ou de liquidation de la Société, les Investisseurs disposeront de droits particuliers leur permettant de percevoir un remboursement prioritaire de leurs apports. Ainsi, en cas de cession [de la totalité] du capital de la Société, le prix reçu par les actionnaires cédants sera réparti comme suit : [Note : il est possible d’inclure d’autres options à définir (voir les exemples donnés dans le Glossaire)] - en premier lieu : [chaque actionnaire reçoit un montant égal à la valeur nominale des actions cédées] / [répartition entre tous les actionnaires, au prorata du nombre d’actions cédées, d’un montant correspondant à [5 / 10 / 20] % du prix payé], - en deuxième lieu : attribution prioritaire aux Investisseurs de ce tour d’un montant égal au prix de souscription de leurs actions (prime d’émission incluse et en tenant compte du montant reçu au titre du premier alinéa), [le cas échéant, prévoir un multiple ou un TRI garanti], - enfin, répartition du solde entre toutes les actions cédées, au prorata du nombre d’actions cédées. Attention : (1) les options présentées ci-dessus provoquent des effets de palier dans la situation des différentes catégories d’actionnaires, à corriger éventuellement en intégrant des paramèt- res de progressivité dans l’étape 2 ; (2) Il convient à titre général de s’assurer que la formule choisie n’a pas un caractère léonin, ce qui la rendrait inapplicable (art. 1844-1 du Code civil). [Des exemples d’application de cette clause sont donnés en Annexe [——].] La même règle de répartition s’appliquera en cas de : - liquidation de la Société, dans la limite de l’actif net de liquidation disponible [et étant précisé que la répartition au titre du premier alinéa donnera lieu en tout état de cause au rembourse- ment du nominal de chaque action]. - fusion par absorption de la Société ou transfert de la totalité des actifs de la Société, ou toute opération équivalente. En outre, toute décision relative à la distribution ou à l’incorporation au capital de réserves (y com- pris toute prime d’émission) par la Société sera soumise à l’accord préalable des Investisseurs [statuant à la majorité des 2/3 des actions de la société qu’ils détiennent]. [Note : certains Investisseurs demandent la possibilité de se faire racheter ou rembourser leur investissement par la Société, sous certaines conditions ("redeemable shares", voir le Glossaire). Ce type de montage doit faire l’objet de dispositions spécifiques.] 7. AJUSTEMENT DU PRIX DE REVIENT DES INVESTISSEURS (RATCHET) En cas d'augmentation de capital ultérieure de la Société, [de fusion ou de cession,] (à l’exception des augmentations de capital résultant du Plan d’Intéressement), réalisée sur la base d’un prix par action inférieur au prix de souscription d’une action retenu pour l’Investissement, [et ce pendant une période de [3 / 5 / …] ans à compter de la Date de Réalisation,] les Investisseurs auront le droit de recevoir un nombre d’actions supplémentaire suffisant pour ramener le prix unitaire moyen des actions des Investisseurs [au prix par action de la dernière augmentation de capital réalisée (Full Ratchet)] / [au prix moyen pondéré des augmentations de capital réalisées depuis l’Augmentation de Capital ([y compris] / [non compris] l’Augmentation de Capital) (Weighted Average Ratchet)]. [Voir les définitions et exemples cités dans le Glossaire] Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 11 Des exemples d’application de cette clause sont donnés en Annexe [——]. Cet ajustement se réalisera par [l’exercice de promesses de cession d’actions consenties par les Fondateurs aux Investisseurs, à un prix symbolique de 1 euro pour les actions cédées] / [par l’exer- cice des BSA attachés aux actions souscrites par les Investisseurs] / [par la conversion des actions de préférence souscrites par les Investisseurs en un nombre plus important d’actions]. 8. DÉCLARATIONS ET GARANTIES Les Fondateurs souscriront au bénéfice des Investisseurs des déclarations et garanties conformes aux usages pour une opération de cette nature et satisfaisantes pour les Investisseurs. Ces déclarations porteront (notamment et sans que cette liste soit limitative) sur la Société et ses filiales (activités, actifs, passifs, engagements, litiges, comptes, capitaux propres à la Date de Réalisation, Business Plan, droits de propriété intellectuelle et industrielle, composition du capital, régularité des opéra- tions, conformité à la loi) et sur l’absence de tout engagement ou limitation de la capacité de la Société à développer son activité et des dirigeants à agir pour le compte de la Société. [préciser le cas échéant : durée, seuil, franchise, plafond, solidarité des Fondateurs, paiement en numéraire ou en actions, …] 9. ORGANES SOCIAUX - PERSONNES-CLÉS • La Société sera organisée en [Conseil d’administration] / [Directoire et Conseil de surveillance]. Le [Conseil d’administration] / [Conseil de surveillance] comprendra au maximum [———] membres : - un membre désigné sur présentation par [———] , - un membre désigné sur présentation par [———] , - un membre désigné sur présentation par [———] , - un membre désigné sur présentation par [———] , - [Eventuellement [———] autres membres indépendants, choisis d’un commun accord entre les Fondateurs et les Investisseurs]. [En complément, [——] censeur[s] / observateur[s] sera[ont] désigné[s] sur présentation par [———]. • A la Date de Réalisation : - le président du [Conseil d’administration] / [Conseil de surveillance] sera [———] ; - [le directeur général sera [———] , [assisté par [———] , directeur général délégué]. - [le Directoire sera composé de [———] membres, dont [———] (président), [ [———], (directeur général)] et [———] ]. • Les Fondateurs [, ainsi que M. [———] / Mme [———] ] seront considérés comme des " Personnes- Clés ". Les Personnes-Clés s’engageront à l’égard de la Société et des Investisseurs : - à ne pas faire concurrence à la Société et à ne pas solliciter son personnel, ses clients et fournisseurs pour une activité autre que celle de la Société, - à consacrer l’exclusivité de leur activité à leurs fonctions dans la Société, - à ce que tout élément de propriété intellectuelle relatif à l’activité de la Société soit déposé au nom de la Société qui en sera seule propriétaire, et, le cas échéant, à régulariser le transfert à la Société des droits dont elle ne serait pas propriétaire. • [Il sera souscrit, aux frais de la Société : - une assurance couvrant la responsabilité civile des mandataires sociaux, - une assurance " Personnes-Clés " bénéficiant à la Société pour un montant minimum de [———] €.] Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 12 10. DÉCISIONS STRATÉGIQUES La direction générale de la Société assurera la gestion dans le cours normal des affaires. Toutefois, les décisions stratégiques importantes suivantes, qui ne relèvent pas du cours normal des affaires, devront préalablement être soumises à l'approbation du Conseil d’administration statuant à la majorité [des 2/3 / des 3/4 / simple avec le vote favorable d’au moins [———] membres désignés par les Investisseurs] : [Liste à adapter en cas de Conseil de surveillance et en fonction de l’activité de la Société] 1. Définition et modifications du budget annuel ; autorisation de tout engagement supérieur, en une ou plusieurs fois, à [——] € ou à [——] % du budget annuel et de tout investissement d’un montant unitaire supérieur à [——] € ; [tout dépassement du budget annuel ;] 2. Modification de l'orientation des activités de la Société ; 3. Mise en place de tous prêts ou emprunts (y compris obligataires), facilités de crédit et, plus généralement engagements ou cautionnement, aval ou garantie d’un montant respectif supé- rieur à [——] € ou conduisant à un montant d’engagement supérieur à [——] € ; signature de contrats de crédit-bail ; octroi de toutes sûretés sur des actifs de la Société ou des Filiales ; 4. Cession ou transfert d’éléments d'actif significatifs, en particulier [droits de propriété intellec- tuelle et résultats de R&D] ainsi que toute licence en dehors de celles consenties aux clients de la Société dans le cours normal de l’activité ; 5. Accord de partenariat avec une société industrielle du même secteur d’activité que celui de la Société et sortant du cours normal des affaires ; 6. Constitution, dissolution, fusion ou réorganisation de Filiales, prise et cession de participations, ouverture et fermeture de bureaux, succursales, établissements ; 7. Toute émission de valeurs mobilières donnant droit, immédiatement ou à terme, à une quotité du capital ou des droits de vote de la Société ou des Filiales, et notamment tout plan d’intéresse- ment des salariés, l’approbation du règlement de ce plan et l’attribution de ces options ou bons à leurs bénéficiaires ; 8. Toute décision ou proposition de distribution de dividendes (y compris les acomptes sur dividen- des) ou d’affectation de réserves (y compris toutes primes d’émission), toute décision ou propo- sition relative à la composition du capital (notamment réduction, amortissement, rachat d’actions, modification de la valeur nominale des actions, division ou regroupement des actions, création de catégories d’actions ou modification des droits attachés aux actions ou autres valeurs mobilières) ; 9. Fusion, scission, restructuration, dissolution, liquidation, apport partiel d’actifs, mise en loca- tion gérance ou cession d’un fonds de commerce, transfert d’actifs essentiels, tant pour ce qui concerne la Société que les Filiales ; 10. Décision de confier tout mandat ou mission en vue de la cession de la Société et/ou de l’admission des titres de la Société ou d'une Filiale à la cotation sur un marché réglementé ou d’une bourse de valeurs ; 11. Recrutement, rémunération, modification et fin du contrat de travail des Personnes-Clés (telles qu’elles seront définies) de la Société et des Filiales ; nomination, rémunération et révocation de tout mandataire social de la Société et des Filiales ; 12. Conclusion de toutes conventions avec un dirigeant ou un actionnaire de la Société, directement ou indirectement. [En outre, toutes les décisions visées ci-dessus et entrant dans la compétence de l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires, ainsi que toute décision d’introduction en bourse, seront soumises à l’autorisation des Investisseurs.] Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 13 11. INFORMATIONS DES INVESTISSEURS Les Investisseurs auront le droit de recevoir les informations financières (le cas échéant sur une base consolidée) et commerciales suivantes, indépendamment de la présence de leurs représen- tants au [Conseil d’administration] / [Conseil de surveillance] : [Liste à adapter en fonction de l’activité de la Société] • Annuellement : - au plus tard [dans le mois précédant la clôture de l’exercice], le budget de l’exercice suivant et plan de financement correspondant. Le budget comprendra [——], - dans les [trois mois] suivant la clôture de l’exercice, les comptes de l’exercice. • Trimestriellement, au plus tard [30 jours après la clôture d’un trimestre] : - [un bilan,] - un suivi budgétaire d’exploitation, et une analyse des principaux écarts, - un compte de résultats trimestriel, - un suivi du programme de développement technique et commercial. • Mensuellement : - [un compte de résultats simplifié,] - le suivi du chiffre d’affaires et du carnet de commandes, - la trésorerie fin de mois et un plan de trésorerie glissant sur 12 mois, - un tableau des effectifs et des salaires, - description des faits marquants du mois écoulé. En outre, les Investisseurs pourront, à leur initiative et à leur discrétion, déclencher tout audit (financier ou autre) visant à établir la situation réelle de la Société. Les frais correspondants seront à la charge de la Société [dans la limite d’un budget annuel de [——] €]. Ces droits porteront tant sur la Société que sur ses filiales. La Société recevra également les résultats de l’audit. 12. ENCADREMENT DES CESSIONS D’ACTIONS Les opérations sur les titres de capital et sur les valeurs mobilières donnant accès au capital de la Société (les " Titres ") feront l’objet des engagements suivants [(étant précisé que les statuts ne comporteront pas de clause d’agrément des cessions de Titres)] : 1. Clause d’incessibilité des Titres des Fondateurs pendant une période de [———] mois, sauf agrément des Investisseurs (à la majorité [des 2/3] / [des 3/4] des titres détenus par les Investisseurs), [et sous réserve des cas de " respiration " permettant aux Fondateurs de céder au maximum [——] % des titres qu’ils détiennent pendant cette période] [ ; à l’issue de la pério- de d’incessibilité, droit de sortie des Investisseurs en cas de cession de leurs Titres par les Fondateurs]. 2. Droit de préemption : les actionnaires pourront préempter les Titres faisant l’objet d’un projet de transfert (sous réserve de cas de transferts libres pour les transferts par un Investisseur à définir dans le Pacte), avec un droit de priorité [pour les Investisseurs] / [par groupe (Fondateurs et Investisseurs)]. 3. Droit de sortie totale des Investisseurs dans le cas où les Fondateurs cèderaient plus de [———] % de leur participation ou en cas d’entrée dans le capital d’un tiers industriel non approuvée par les Investisseurs. Droit de sortie totale [des Investisseurs / de tous les actionnaires] en cas de changement de contrôle. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 14 4. Cession forcée des Titres (" drag along ") dans le cas : • d’une offre de rachat de [100] % des Titres acceptée par des [actionnaires détenant plus [des 2/3 / de 75 % / de [——] %] du capital] / [des Investisseurs détenant plus de [des 2/3 / de 75 % / de [——] %] des actions détenues par les Investisseurs]. • [d’une offre de rachat de 100% des Titres présentée par un actionnaire détenant plus de [90 / 95] % du capital et des droits de vote, à des conditions de prix à préciser dans le Pacte.] 5. Recherche d’une solution de liquidité pour tous les actionnaires, par cession ou introduction en bourse, [——] ans après la Date de Réalisation. A compter de cette date, clause de liquidité permettant, si les Investisseurs le demandent (à la majorité [des 2/3] / [des 3/4] des titres détenus par les Investisseurs), de donner un mandat de vente sur tout ou partie du capital de la Société comportant une solution de liquidité acceptable pour les Investisseurs. 6. Cession forcée des Titres : en cas (a) de départ volontaire d’un Fondateur [avec mécanisme de " vesting " de [——] % par an à compter de la fin de la première année, (b) de révocation ou de licenciement d’un Fondateur [pour cause réelle et sérieuse ou faute grave ou lourde] ou d’autres cas de départ, ou (c) de non-respect des obligations, notamment de non concurrence, d’un Fondateur, le Fondateur concerné sera tenu de céder ses Titres aux [Investisseurs] / [autres actionnaires]. Le prix par Action vendue sera égal [au nominal] / [au prix d’acquisition] / [à la situation nette par action du dernier exercice clos] / [au prix de la dernière opération sur le capi- tal] [moins une décote de [——] %]. [Note : le prix de cession est à préciser en fonction des cas de départ (" good leaver / bad leaver ")] 7. Clause anti-dilution et clause de priorité sur les financements futurs, donnant à chaque Investisseur (sans obligation de sa part) le droit de participer à toute nouvelle opération sur le capital, à hauteur de sa quote-part du capital [ainsi que le droit d’apporter à la Société, de façon prioritaire par rapport à tout tiers, tout financement en fonds propres ou par emprunt]. 8. [En cas de cession de Titres de la Société par des Fondateurs et par des Investisseurs, et notamment en cas d’exercice du droit de sortie ou de cession forcée, (a) la répartition du prix se fera sur les mêmes bases pour tous les actionnaires, sous réserve des droits particuliers et des priorités des Investisseurs, et (b) les Investisseurs seront dispensés de consentir tout engage- ment hors-bilan, et notamment toute garantie d’actif et de passif sur la Société.] Afin de donner effet à ces engagements et à ceux décrits par ailleurs dans cette lettre d’intention, à la Date de Réalisation, [les statuts de la Société seront modifiés pour inclure les clauses nécessai- res et] un pacte d’actionnaires (le " Pacte d’Actionnaires ") sera conclu entre les Fondateurs, [les Investisseurs Existants] et les Investisseurs comprenant les clauses nécessaires (étant précisé que certains des droits des Investisseurs pourront être insérés dans les statuts de la Société). Tout pacte ou convention existant entre les actionnaires de la Société sera résilié et remplacé par le Pacte d’Actionnaires. Les actionnaires autres que les Fondateurs et les Investisseurs, ainsi que les titulaires d’Options et généralement de valeurs mobilières donnant accès au capital (les " Autres Actionnaires ") devront adhérer au Pacte d’Actionnaires. [Solution alternative : Les actionnaires autres que les Fondateurs et les Investisseurs, ainsi que les titulaires d’Options et généralement de valeurs mobilières donnant accès au capital (les " Autres Actionnaires ") devront signer avec les Fondateurs et les Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 15 13. CONDITIONS PRÉALABLES Etant rappelé que cette lettre d’intention n’a pas de caractère contraignant à ce stade quant à la réalisation du projet d’Investissement, il est précisé que la réalisation de l’Augmentation de Capital est en tout état de cause subordonnée à la réalisation préalable, au plus tard à la Date de Réalisation, des conditions préalables d’usage au bénéfice des Investisseurs, à savoir : • [Accord définitif des organes de décision des Investisseurs sur l'opportunité et les modalités de l'Investissement] ; • Réalisation d’audits juridique (y compris social et fiscal), comptable, financier, d’assurances et des droits de propriété intellectuelle et industrielle de la Société [à compléter en fonction de la Société], les conclusions de ces audits devant être satisfaisantes pour les Investisseurs et notamment ne pas remettre en cause les prévisions du Business Plan ; • [Conditions spécifiques à réaliser avant le closing : modification des statuts, opérations finan- cières (avances, subventions, restructuration du capital…), régularisation des droits de propriété intellectuelle, conclusion d’un contrat donné avec un client ou fournisseur … [à compléter et adapter pour chaque investissement]] • Signature par l’ensemble des actionnaires de la Société et par les Investisseurs, au plus tard à la Date de Réalisation, de la documentation usuelle répondant aux principes décrits ci-dessus et satisfaisante pour les parties et leurs conseils juridiques ; • [Qualification de la Société en tant qu’entreprise innovante pour les FCPI ;] • Absence de tout évènement ou fait ayant ou pouvant avoir, immédiatement ou à terme, un impact négatif substantiel sur la situation des Personnes-Clés, de la Société ou de ses Filiales, et notamment sur leurs actifs, leur situation juridique, commerciale ou financière, ou sur leur capacité à poursuivre leur développement dans les termes prévus par le Business Plan ; • Toute autre condition suspensive usuelle pour des opérations de cette nature ou de droit, telle que le cas échéant la notification de l’Investissement aux autorités en charge du contrôle des concentrations ou du contrôle des investissements étrangers et l’accord non conditionné de ces autorités. Il est précisé qu’en cas de retrait de l’un des Investisseurs, les autres Investisseurs ne seront pas tenus de réaliser l’Investissement. Investisseurs une convention particulière prévoyant notamment (i) un droit de préemption en cas de cession des actions de ces Autres Actionnaires, au profit des Fondateurs et des Investisseurs, (ii) une clause de " drag along " par laquelle ces Autres Actionnaires s’engagent à vendre leurs actions selon un mécanisme similaire à celui décrit au paragraphe 4 ci-dessus, [(iii) un droit de sortie conjointe des Autres Actionnaires] [et (iv) une clause de répartition préférentielle du prix de cession ou de fusion ou du produit d’une liquidation, au bénéfice des Investisseurs, dans les conditions décrites ci-dessus]]. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 16 14. CALENDRIER - EXCLUSIVITÉ • L’Augmentation de Capital sera réalisée [au plus tard le [———] / [dans les meilleurs délais], sous réserve de la réalisation des conditions suspensives prévues ci-dessus. • Compte tenu des efforts entrepris par les Investisseurs en vue de la réalisation de l’Investissement, pendant la période courant jusqu'au [———] (la " Période d’Exclusivité "), la Société et ses actionnaires signataires de la présente lettre d’intention donnent l'exclusivité à la présente proposition. Ils s’engagent à ne pas initier ou poursuivre toutes discussions ou à prendre tout engagement à l’égard de tiers en vue d’un investissement dans la Société ou de toute opération pouvant remettre en cause la réalisation de l’Investissement ou du Business Plan, sans l’accord préalable écrit des Investisseurs. [Dans le cas où, à la date prévue pour l’expiration de la Période d’Exclusivité, les négociations seront encore en cours en vue de la réalisation de l’Augmentation de Capital, la Période d’Exclusivité sera de plein droit prolongée d’une durée complémentaire de [15] jours, sauf si les Investisseurs y renon- cent par écrit.] • A défaut de réalisation de l’Augmentation de Capital au plus tard au terme de la Période d’Exclusivité, la présente proposition sera caduque. Elle ne pourra être renouvelée que par accord écrit signé entre toutes les parties aux présentes. 15. FRAIS – RÉDACTION DES ACTES • Si l’Augmentation de Capital se réalise, les frais d’expertise, d’audit et de rédaction des actes nécessaires exposés par les Investisseurs en vue de la réalisation de l’Augmentation de Capital seront pris en charge par la Société [dans la limite d’un montant maximum de [——] euros HT], lesdits frais ayant été engagés dans l’intérêt de la Société. • Si l’Augmentation de Capital ne se réalise pas, chacune des parties supportera les frais exposés par elle, et les Investisseurs supporteront les frais d’audit et relatifs aux conseils qu’ils auront désignés au prorata de leur participation envisagée dans l’Augmentation de Capital. [Toutefois, il est entendu que ces frais seront remboursés par la Société [si les audits révèlent que la situation de la Société est substantiellement différente de celle présentée dans les informations communiquées aux Investisseurs à la date de signature de cette lettre d’intention,] [ou si l’Augmentation de Capital ne se réalise pas dans les conditions prévues dans cette lettre d’intention du fait de la Société ou de ses actionnaires ou dirigeants] [, dans la limite d’un montant maximum de [——] euros HT]]. • [Il est précisé qu’en cas de réalisation de l’Investissement, le montant de toute commission due par la Société à tout mandataire ou intermédiaire au titre de cette opération n’excèdera pas un montant maximum de [——]euros TTC.] • Les Investisseurs désigneront le ou les cabinets de conseil qui les assisteront dans la réalisation des audits et la négociation de la documentation juridique. Les projets des termes et conditions des titres émis lors de l’Investissement, des statuts modifiés de la Société, du Pacte d’Actionnaires et de la convention de déclarations et garanties, notamment, seront rédigés par le conseil juridique désigné par les Investisseurs. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 17 16. CONFIDENTIALITÉ - INFORMATION • L’existence et les termes de cette lettre d’intention sont strictement confidentiels. Les destina- taires de la lettre d’intention s’engagent à ne pas les divulguer pendant [2 ans] à compter de la date de la lettre, sauf (a) aux tiers (actionnaires de la Société, employés, consultants, avocats et autres conseils), dans la mesure où ceux-ci auront à en prendre connaissance en vue de la réali- sation de l’Investissement et dans la mesure où ces tiers seront eux-mêmes liés par une obliga- tion de confidentialité, (b) dans les cas requis par la loi et les règlements ou (c) en cas de litige pour les seuls besoins de la procédure. Notamment, la Société et ses actionnaires ne pourront divulguer les termes de cette lettre d’intention à tous autres investisseurs sans l’accord préala- ble écrit des Investisseurs. [Les investisseurs pourront pour leur part communiquer la lettre d’intention pour les besoins de la syndication éventuelle de l’Investissement]. • La Société et les Fondateurs s’engagent à communiquer aux Investisseurs et à leurs conseils toutes informations utiles ou nécessaires en vue de la réalisation de l’Investissement et de la levée des conditions suspensives, notamment dans le cadre de la réalisation des audits et de la documentation juridique, et à faciliter cette réalisation. Ils s’engagent également à tenir informés les Investisseurs, sans délai, de tout fait ou évènement survenant avant la Date de Réalisation pouvant remettre en cause une information déjà communiquée, ou constituant un élément important quant à la situation ou aux perspectives de la Société ou quant à la réalisa- tion de l’Investissement et notamment pouvant avoir un impact sur la réalisation des conditions suspensives. [Note : La confidentialité des informations communiquées par la Société aux Investisseurs doit le cas échéant faire l’objet d’un accord de confidentialité spécifique (Non Disclosure Agreement)] 17. DROIT APPLICABLE ET TRIBUNAL COMPÉTENT Droit français et tribunaux compétents du ressort de la Cour d’Appel de [———]. 18. ABSENCE D’EFFET OBLIGATOIRE Cette lettre d’intention a pour objet de présenter les principaux termes et conditions auxquels pour- rait se réaliser l’Investissement envisagé par les parties. L’Investissement lui-même ne sera réali- sé qu’à l’occasion et sous la condition de la réalisation des conditions préalables et de l’adoption et de la conclusion des actes et documents spécifiques préparés à cet effet, dont certains sont visés dans ce document. Cette lettre d’intention ne constitue en aucun cas à ce stade, pour aucune des parties, un engagement ferme de réaliser l’Investissement, chacune restant libre de mettre fin à tout moment au projet d’Investissement. Toutefois, les sections [14 à 18 (Exclusivité, Frais, Confidentialité et information, Droit applicable et tribunal compétent, Absence d’effet obligatoire)] de cette lettre d’intention instaurent à la charge de certaines des parties certaines obligations, que les parties concernées s’engagent à exécuter et qui ne peuvent être résiliées ou modifiées qu’avec l’accord de toutes les parties. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 18 19. SIGNATURE DE LA LETTRE D’INTENTION/ENTRÉE EN VIGUEUR Dans le cas où cette lettre d’intention ne serait pas contresignée pour accord par chacune des parties désignées ci-dessous, et retournée aux Investisseurs, au plus tard le [————], cette lettre d’intention n’entrerait pas en vigueur et aucune de ses stipulations ne lierait les parties l’ayant signé. [Note : faire signer la lettre d’intention par la Société et par ses principaux actionnaires, dont le consentement est nécessaire pour réaliser l’Investissement] Date : [Investisseur 1] Pour accord Date : [Société] Date : [Fondateur 2] Date : [Investisseur 2] Date : [Fondateur 1] Date : [Investisseur Existant] Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 19 P 19 GLOSSAIRE DU CAPITAL RISQUE Ce glossaire présente les principaux termes économiques, financiers et juridiques utilisés dans les opérations de Capital Risque. La définition qui en est donnée reste spécifique au domaine du Capital Risque : notamment pour les termes juridiques, un terme donné pourrait être utilisé différemment dans un autre contexte, et la mise en place du mécanisme correspondant nécessite dans tous les cas de prendre l’avis d’un conseil juridique. Les montages français de Capital Risque sont très largement inspirés par les pratiques anglo-saxonnes du venture capital. Aussi le lexique du Capital Risque est riche de termes anglais. Chaque fois que cela a été possible, le terme anglais d’origine figure dans le glossaire mais renvoie au terme français équivalent (par exemple, " buy or sell " renvoie à " liquidité ", et " liquidation preference " renvoie à " répartition préférentielle "). Dans quelques cas cependant, le terme anglais est si complètement entré dans le langage courant du Capital Risque à la française que nous l’avons conservé (" ratchet ", " vesting " …). Mais il convient de faire attention aux faux amis, car l’utilisation faite en France de certains termes n’est pas exactement équivalente à celles faites aux Etats-Unis ou au Royaume Uni (qui elles-mêmes peuvent être variables). Les termes figurant en gras sont eux-mêmes définis dans le Glossaire. Les références en bleu renvoient, s’il y a lieu, aux paragraphes de la lettre d’intention type figurant dans ce Guide, où les notions et termes présentés sont utilisés. A ● Action à bon de souscription d’action (ABSA) Actions à bons de souscription d’actions. A l’action émise par une société est attachée un bon de souscription d’actions (BSA) qui donne lui-même le droit de souscrire de nouvelles actions de cette société. ● Accélération (stock options) Voir Vesting. ➜ Se reporter au paragraphe 4 de la lettre d’intention type. ● Accord de confidentialité Accord par lequel une partie s’engage à ne pas divulguer les informations confidentielles qui lui sont transmises par une autre partie. En anglais : Non Disclosure Agreement (NDA). ➜ Se reporter au paragraphe 16 de la lettre d’intention type. ● Actions gratuites Mécanisme d’intéressement des dirigeants et salariés consistant à leur attribuer gratuitement des actions de la société, sous le bénéfice d’un régime fiscal favorable mais comportant des conditions de présence et de conservation relativement longs (4 ans au total). Voir Plan d’intéressement. ● Actions de préférence Catégorie d’actions assorties de droits particuliers, qui sont inscrits dans les statuts de la société (art. L. 228-11 du Code de commerce). Alternativement, ces droits préférentiels peuvent être prévus dans le pacte d’actionnaires. En Capital Risque, ces droits préférentiels sont de nature politique (droit d’information renforcé (voir information des investisseurs), droit à un représentant dans les organes de direction…) ou financière (droit à une récupération priori- taire des montants investis en cas de liquidation ou de cession de la société : cette récupération peut être simple, avec rendement ou multiple, ou cumulative (Double dip). Voir Répartition préférentielle). ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 5, 6 de la lettre d’intention type. ● Actions ordinaires Actions émises par une société et n’étant pas assorties de droits particuliers (au contraire des actions de préfé- rence). Toutes les actions ordinaires confèrent les mêmes droits (droit de vote, droit préférentiel de souscription, droit aux dividendes…), de sorte que les droits de leurs titulaires sont proportionnels à la quotité du capital qu’ils détiennent. ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 5, 6 de la lettre d’intention type. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 20 ● AGE Assemblée générale extraordinaire, voir assemblée générale. ● AGO Assemblée générale ordinaire, voir assemblée générale. ● Agrément Clause des statuts soumettant la cession d’actions à une autorisation préalable du Conseil d’administration. La suppression de cette clause est fréquemment demandée par les investisseurs en Capital Risque. ➜ Se reporter au paragraphe 12 de la lettre d’intention type. ● Ajustement du prix (ratchet) Mécanisme permettant de corriger a posteriori le prix de l’investissement en fonction de l’atteinte ou non de certains objectifs, qualitatifs ou quantitatifs, ou de la survenance de certains évènements, tel par exemple qu’une augmenta- tion de capital ultérieure à un prix inférieur (voir ratchet). Juridiquement, ce mécanisme peut être mis en œuvre au travers de bons de souscription d’actions, d’engagements de cession d’actions ou de parité de conversion variable des actions. ➜ Se reporter au paragraphe 7 de la lettre d’intention type. ● Amorçage (seed capital) Financement destiné à aider le futur entrepreneur à compléter ses recherches et créer sa société. Correspond à la phase initiale du Capital Risque. ● Anti-dilution Mécanisme permettant à l’investisseur de maintenir son pourcentage de détention en bénéficiant d’un droit de sous- cription au moins égal à celui-ci sur les tours de financement ultérieurs. Voir droit préférentiel de souscription. La question de la protection anti-dilution en valeur est traitée par les mécanismes d’ajustement du prix. ➜ Se reporter au paragraphe 12.7 de la lettre d’intention type. ● Appel public à l’épargne Financement d’une société par placement de ses actions auprès du public. Par extension, cotation de ces titres sur un marché boursier. L’appel public à l’épargne est une opération réglementée et contrôlée, en France, par l’Autorité des marchés financiers (AMF), et les sociétés qui le pratiquent sont soumises à des obligations renforcées. Le financement en Capital Risque ne constitue en principe pas un appel public à l’épargne. Ce n’est que lors d’une phase plus avancée de leur développement que les sociétés ayant recouru au financement par le Capital Risque peuvent se financer sur les marchés de capitaux et font alors appel public à l’épargne. Voir aussi Introduction en bourse, Bourse de valeurs, Marché réglementé, Marché régulé. ● Arbitrage Clause de résolution des conflits par un arbitre ou un collège d’arbitres. Alternative aux recours devant les tribunaux de l’ordre judiciaire. Voir Tribunal compétent. ● Assemblée générale Les actionnaires de société anonyme prennent les décisions de leur compétence en assemblées générales d’action- naires. On distingue les assemblées générales ordinaires (AGO : approbation des comptes, nomination des membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, etc.) ou extraordinaires (AGE : modification des statuts, toute décision relative à l’émission de titres de capital ou donnant accès au capital, fusion…). On appelle assemblée générale mixte une assemblée à la fois ordinaire et extraordinaire. En principe, tous les actionnaires peuvent participer et voter dans les assemblées, chaque action donnant droit à une voix lors des votes. Les règles de convocation, de participation et de majorité (majorité simple en AGO, majorité des deux tiers en AGE) sont définies par la loi. Dans une société par actions simplifiée, les décisions d’associés sont appelées décisions collectives. Elles sont pri- ses en assemblée générale ou selon d’autres modalités prévues par les statuts. ● Assemblée spéciale Dans les sociétés anonymes, les titulaires de chaque catégorie d’actions de préférence sont réunis en assemblées spéciales qui doivent autoriser toutes les modifications des droits attachés à leurs actions de préférence. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 21 ● Assurance Personnes-Clés Contrat d’assurance demandé par les investisseurs pour couvrir le risque de perte de valeur de la société en cas d’accident survenant à un ou plusieurs de ses dirigeants. Ce contrat est le plus souvent passé par la société qui paie la prime et bénéficie de l’indemnité. ➜ Se reporter au paragraphe 9 de la lettre d’intention type. ● Assurance responsabilité civile dirigeants Contrat d’assurance couvrant , au moins partiellement, la responsabilité des dirigeants et des mandataires sociaux d’une société dans leurs actes de gestion. ➜ Se reporter au paragraphe 9 de la lettre d’intention type. ● Audit Vérifications demandées par les Investisseurs après la signature de la lettre d’intention et avant la réalisation de l’investissement (closing). Ces audits sont le plus souvent réalisés par des experts extérieurs proposés par les investisseurs. Ces vérifications peuvent porter selon l’état d’avancement de la société et son activité sur des points très variés : comptes passés établis à une date rapprochée, situation sociale, fiscale et juridique de l’entreprise, mais aussi parfois comptes et documents prévisionnels. Enfin, selon le contexte de l’entreprise des audits pourront être effectués sur les assurances, l’environnement, la propriété intellectuelle, etc. ● Autorisation préalable (ou approbation préalable) Clause des statuts ou du pacte d’actionnaires soumettant certaines décisions importantes à l’autorisation d’un organe (selon le cas, le conseil d’administration, le conseil de surveillance ou l’assemblée générale des action- naires). Il s’agit de soumettre à une délibération les décisions stratégiques et spécialement les engagements ou les modifications sortant du cours normal des affaires. Pour renforcer l’effet de ces clauses, il peut être prévu que la majorité devant autoriser ces opérations extraordi- naires sera une majorité renforcée, voire que certaines parties disposeront d’un droit de veto. ➜ Se reporter au paragraphe 10 de la lettre d’intention type. ● Avantages particuliers Droits particuliers consentis à un actionnaire. Sous certaines conditions prévues par le Code de commerce, la création de ces avantages particuliers doit faire l’objet d’un rapport d’un commissaire aux avantages particuliers, nommé spécialement pour cette mission. Ce rapport doit décrire et évaluer les avantages. Il est présenté à l’AGE qui vote sur la création des avantages, puis ces avantages sont inscrits dans les statuts. ● Avenant Convention venant modifier une convention déjà conclue. L’avenant doit être signé par les parties ayant conclu l’accord initial. B ● Bad leaver Littéralement "mauvais partant" - Voir Départ des fondateurs. ● Binding / non binding Voir Effet obligatoire. ➜ Se reporter à l’introduction et au paragraphe 18 de la lettre d’intention type. ● Bons de souscription d’actions (BSA) Valeur mobilière permettant de souscrire de nouvelles actions. Le BSA peut être émis seul (bon " sec " ou autonome), ou être attaché à une action (ABSA) ou à une obligation (OBSA). Les BSA entrent dans la catégorie des valeurs mobi- lières donnant accès au capital. En Capital Risque, ils sont utilisés pour les financements par tranches ou pour les ajustements de prix. ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 4, 5 de la lettre d’intention type. ● Bons de souscription de parts de créateur d’entreprise ou BSPCE ou BCE Droit d’accès au capital réservé aux salariés ou dirigeants de jeunes sociétés, bénéficiant d’un régime fiscal favorable et fonctionnant comme des bons de souscriptions d’actions. Voir Plan d’intéressement. ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 4, 5 de la lettre d’intention type. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 22 ● Bourse de Valeurs Lieu où s’échangent par l’intermédiaire des sociétés de bourse les valeurs mobilières émises par des sociétés. On distingue les marchés réglementés comme Eurolist, les marchés régulés comme Alternext et les marchés non réglementés comme le Marché Libre. La cotation sur un marché boursier constitue un relais de financement et/ou une solution de liquidité pour les investisseurs. Le cours de bourse est une référence utile pour déterminer la valeur d’une société à condition que la liquidité du titre soit suffisante. Voir aussi Appel public à l’épargne, Introduction en bourse, Marché réglementé, Marché régulé. ➜ Se reporter au paragraphe 12-5 de la lettre d’intention type. ● Brevet Titre de propriété sur une invention délivré par une administration nationale (en France, Institut National de la Propriété Industrielle) ou supranationale, assurant à l’inventeur ou au propriétaire une protection contre toute imita- tion et lui réservant l’exclusivité de l’exploitation industrielle. Voir aussi Propriété intellectuelle. ➜ Se reporter au paragraphe 13 de la lettre d’intention type. ● Bridge Loan Voir Prêt relais. ➜ Se reporter aux paragraphes 2,5 de la lettre d’intention type. ● BSA Milestones Bons de souscription d’actions utilisables en fonction de l’atteinte ou de la non atteinte de certains objectifs qualita- tifs ou quantitatifs (voir milestones) ; ces BSA permettent à leurs détenteurs, en fonction de l’atteinte des milestones, soit de souscrire des actions à un prix pré-défini pour une seconde tranche d’investissement (voir tranches), soit en l’absence de l’atteinte des objectifs, de souscrire des actions à un prix très faible (nominal) pour corriger le prix du tour précédent. ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 4, 5 de la lettre d’intention type. ● BSA Ratchet Bons de souscription d’actions utilisables pour corriger le prix du tour précédent en cas de tour ultérieur réalisé à un prix inférieur (voir down round, ratchet) ; ces BSA donnent le droit de souscrire des actions à prix très faible (nominal). ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 4, 5, 6 de la lettre d’intention type. ● Bulletin de souscription Acte formalisant la souscription d’actions ou d’autres valeurs mobilières, signé par le souscripteur et accompagné du versement du prix de souscription. Sa signature par l’investisseur réalise la souscription à l’augmentation de capital. ● Burn Rate Désigne le niveau de consommation de trésorerie sur une période déterminée (mensuelle, trimestrielle …) ; concerne des sociétés n’ayant pas encore atteint l’équilibre d’exploitation, voire qui sont encore en situation où elles ne déga- gent pas de revenus. ● Business Angels Personnes physiques accompagnant le fondateur en investissant leur argent personnel et en apportant leurs avis et conseils ; le plus souvent étant eux-mêmes d’anciens dirigeants-fondateurs ayant fait fortune, ils sont susceptibles d’aider aux premiers développements d’une société par leur contribution financière, qui peut être obtenue plus faci- lement qu’auprès d’investisseurs institutionnels, mais aussi en raison de leur expertise et de leur expérience. ➜ Se reporter au paragraphe 1 de la lettre d’intention type. ● Business Plan Document qui présente tous les éléments de la stratégie d’une entreprise sur une période d’au moins 3 années. Dans ce document, les investisseurs trouvent les principales informations nécessaires à leur prise de décisions d’investir tant sur le plan humain, qu’industriel, commercial et financier. Il permet généralement d’apprécier les besoins de financement de la société. Il peut être mis en annexe de la lettre d’intention pour montrer qu’il a été un élément déter- minant dans la décision des investisseurs de présenter une offre. On s’y référera pour calculer l’impact de certaines clauses, notamment les BSA milestones. ➜ Se reporter à l’introduction et au paragraphe 5 de la lettre d’intention type. ● Buy or sell Voir Liquidité. ➜ Se reporter au paragraphe 12-5 de la lettre d’intention. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 23 C ● Call Voir Promesse de vente. ● Cash flow statements Documents financiers retraçant les flux de trésorerie positifs et négatifs, qu’ils proviennent de l’exploitation, de l’investissement ou de l’exceptionnel en vue de montrer les besoins et les ressources de financement de la société. ● Catch up Littéralement rattrapage. Clause qui permet à son bénéficiaire de récupérer le bénéfice d’une formule de partage de performance sans affecter le bénéficiaire prioritaire : après que le bénéficiaire prioritaire soit servi, le bénéficaire du catch up rattrape l’avantage servi. Voir Répartition préférentielle. ● Censeur Observateur. Personne assistant aux réunions du conseil d’administration ou éventuellement du conseil de sur- veillance, sans participer au vote sur les décisions. ➜ Se reporter au paragraphe 9 de la lettre d’intention type. ● Cession forcée Voir Sortie forcée. ➜ Se reporter aux paragraphes 12-4/12-6 de la lettre d’intention type. ● Chef de file En anglais lead investor. En cas de tour de financement réunissant plusieurs investisseurs, c’est le principal interlo- cuteur de la société pour négocier les conditions du tour. C’est en général sur la base de la lettre d’intention qu’il a adressée à la société et que celle-ci a acceptée que se déroule la négociation des documents définitifs. ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 5 de la lettre d’intention type. ● Clause léonine Clause attribuant la totalité des profits à un associé, ou le protégeant totalement des pertes ; inversement, clause privant un associé de tout profit ou lui faisant supporter toutes les pertes. De telles clauses sont réputées non écrites (article 1844-1 du Code civil). Mais sont valables les clauses qui déterminent la participation aux profits et aux pertes de manière conventionnelle, et non proportionnelle à la quote-part dans le capital (sur ce sujet, voir : Avis et recommandations n° 2 du Comité juridique de l’AFIC, décembre 2005). ● Clause de " respiration " Clause permettant à son bénéficiaire de céder librement une partie limitée des titres qu’il détient. Cette clause a pour effet de limiter l’impact de la clause d’inaliénabilité que les investisseurs demandent aux fondateurs et dirigeants pour s’assurer de leur complète implication. Cet assouplissement leur permet de diversifier leur patrimoine ou de se désendetter, à condition de trouver un acquéreur. ➜ Se reporter au paragraphe 12-1 de la lettre d’intention type. ● Closing Voir Réalisation ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 4, 14 de la lettre d’intention type. ● Conditions suspensives (ou conditions préalables) Conditions devant être réalisées pour qu’un engagement juridique prenne effet. Pour un investissement de Capital Risque, il s’agit notamment de la réalisation des audits, de l’obtention des autorisations nécessaires, etc. Une fois les conditions suspensives réalisées, l’engagement des parties prend effet. Si au contraire elles ne sont pas réalisées, les parties au bénéfice desquelles elles sont prévues ne sont pas tenues de réaliser l’opération. ➜ Se reporter au paragraphe 13 de la lettre d’intention type. P 23 Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 24 ● Conseil d’administration Organe social collégial des sociétés anonymes, dont les membres sont nommés par l’assemblée générale des action- naires. Le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et peut se saisir de toute question et régler les affaires de la société (art. L. 225-35 du Code de commerce). Il nomme le directeur général et les éventuels directeurs généraux délégués, qui agissent au nom de la société et qui la représentent. Dans les sociétés par actions simplifiées, il est possible d’organiser dans les statuts un conseil d’administration. En Capital Risque, la composition du conseil d’administration (nombre de membres, répartition des postes), son mode de décision (autorisation préalable de certaines décisions, veto) et son fonctionnement (fréquence des réunions, convocation, quorum) sont prédéfinis dans les accords entre actionnaires (statuts ou pacte d’actionnaires). ➜ Se reporter au paragraphe 9 de la lettre d’intention type. ● Conseil de surveillance Les sociétés anonymes peuvent être organisées soit avec un conseil d’administration, soit avec une organisation dite " duale ", comprenant un directoire et un conseil de surveillance. Le conseil de surveillance exerce le contrôle de la gestion de la société par le directoire. Il donne son autorisation préalable à certaines décisions. Il nomme et peut révoquer (si les statuts le prévoient) les membres du directoire. Les membres du conseil de surveillance sont nom- més par l’assemblée générale des actionnaires. Dans les sociétés par actions simplifiées, il est possible d’organiser dans les statuts un conseil de surveillance. ➜ Se reporter au paragraphe 9 de la lettre d’intention type. ● Contrôle Le contrôle d’une société résulte de la détention de la majorité des droits de vote dans les assemblées générales d’actionnaires. A cette définition, la loi (art. L. 233-3 du Code de commerce) ajoute d’autres situations (pouvoir de nommer ou révoquer les dirigeants, détermination en fait des décisions en assemblée), des présomptions de con- trôle (détention supérieure à 40 % des droits de vote, alors qu’aucun autre associé ne détient davantage de droits de vote) et tient compte des accords entre associés leur conférant conjointement le contrôle (action de concert). Il existe d’autres définitions légales du contrôle, applicables à certaines situations. On peut aussi, dans un pacte d’action- naires, prévoir une définition spécifique, s’appliquant à certaines clauses du pacte (par exemple, seule la détention de la majorité des droits de vote sera considérée comme un contrôle). ● Convention particulière (mini-pacte, engagement contractuel) Le pacte d’actionnaires intéresse avant tout les principaux actionnaires d’une société (investisseurs et fondateurs). Il peut être jugé inutile de faire participer les plus petits actionnaires à ce pacte, afin d’alléger sa négociation et sa gestion. Cependant, pour ne pas tenir ces petits actionnaires ou les titulaires de droits d’accès au capital totalement en-dehors de l’organisation de la société, on peut leur demander de signer un pacte simplifié par lequel ils consen- tent notamment un droit de préemption et adhèrent à une clause de sortie forcée, et peuvent se voir consentir un droit de sortie conjointe. Complétant le pacte d’actionnaires, ces conventions permettent d’engager tous les actionnaires sur des engagements similaires. ➜ Se reporter au paragraphe 12 de la lettre d’intention type. ● Coup d’accordéon Opération financière en deux temps, comportant d’abord une réduction de capital partielle ou totale (mise à zéro un instant de raison), immédiatement suivie d’une augmentation de capital (recapitalisation), le plus souvent sur une valeur décotée (down round). La réduction de capital permet l’apurement des pertes antérieures. L’augmentation de capital doit au minimum permettre de réétablir le montant du capital au montant minimal prévu par la loi. Les deux opérations sont liées et l’une conditionne l’autre. Quand un coup d’accordéon est demandé par un investisseur qui souhaite participer à une recapitalisation par un down round, il en fait une condition suspensive à son intervention. D ● Déclarations et Garanties Convention conclue au bénéfice de l’acquéreur ou du souscripteur d’actions d’une société. Elle comprend une partie déclarative et descriptive de la situation de la société (par exemple, description des litiges existants, déclaration selon lesquels les comptes sont exacts et sincères…) et une partie prévoyant l’indemnisation que recevra le bénéficiaire si les déclarations se révèlent inexactes (avec des clauses de durée, de franchise, de plafond…). Elles peuvent donner lieu à un paiement des indemnités en numéraire et/ou en actions de la société. En Capital Risque, ces déclarations et garanties sont usuellement consenties par les fondateurs aux nouveaux investisseurs, au moment de la souscription les faisant entrer dans le capital. ➜ Se reporter au paragraphe 8 de la lettre d’intention type. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 25 ● Départ des fondateurs / dirigeants La décision d’investir et les conditions de l’investissement, notamment en termes de valorisation, sont dans la plupart des cas liées à la présence des fondateurs, ou généralement des dirigeants, et à leur engagement de contribuer durablement au développement de la société en y consacrant l’exclusivité de leur activité professionnelle ; en cas de départ de fondateurs, il est prévu diverses dispositions au bénéfice de la société et/ou de (tout ou partie de) ses action- naires, notamment l’obligation de céder les actions détenues par les fondateurs partants, à des conditions de prix déterminées ou déterminables ; ces conditions de prix peuvent varier selon que le départ s’effectue de façon amiable (" good leaver ") ou résulte d’un fait portant atteinte à la société (" bad leaver "). Le départ du (ou d’un certain nom- bre des) fondateur(s) a généralement un effet sur les clauses de vesting et peut également déclencher une accéléra- tion des clauses de liquidité. ➜ Se reporter au paragraphe 12 de la lettre d’intention type. ● Dilution Diminution de la part relative du capital. Lorsqu’un actionnaire qui détient un certain pourcentage du capital ne participe pas à une émission d’actions au moins à hauteur de ce pourcentage, sa part dans le capital se trouve diluée. Voir Anti-dilution, Relution, Pleinement dilué, Non dilué. On parle aussi parfois de dilution en valeur, lorsque la valeur de la participation d’un actionnaire diminue du fait d’une nouvelle opération sur le capital, réalisée à un prix moins élevé que celui payé par cet actionnaire : voir Ajustement du prix. ● Directoire Dans les sociétés anonymes, organe collégial gérant les affaires de la société, sous le contrôle du conseil de surveillance. Le président du directoire, et le cas échéant les directeurs généraux nommés parmi les membres du directoire, ont le pouvoir d’engager la société. ➜ Se reporter au paragraphe 9 de la lettre d’intention type. ● Dividendes Distribution aux actionnaires des bénéfices réalisés par la société. ● Double dip Voir Actions de préférence (mécanisme de préférence cumulatif). ➜ Se reporter au paragraphe 5 de la lettre d’intention type. ● Down Round Voir Tour décoté. ➜ Se reporter aux paragraphes 6, 7 de la lettre d’intention type. ● Drag along Littéralement " tirer avec ". Voir Sortie forcée. ➜ Se reporter au paragraphe 12-4 de la lettre d’intention type. ● Droit de préemption Voir Préemption. ➜ Se reporter au paragraphe 12-2 de la lettre d’intention type. ● Droit de sortie Droit pour l’investisseur de demander la liquidité sur son investissement, c’est-à-dire la possibilité de le vendre. Classiquement, ce droit est prévu en cas de départ du (des) fondateur(s), de cession d’une majorité (ou d’une mino- rité de blocage) à un (nouvel) actionnaire, d’entrée d’un industriel, ou encore de détention de la participation depuis un certain délai (clause de " buy or sell "), etc… Voir aussi Sortie conjointe, Sortie forcée. ➜ Se reporter au paragraphe 12 de la lettre d’intention type. ● Droit d’entraînement Voir Sortie forcée. ➜ Se reporter au paragraphe 12-6. ● Droit d’information Voir Information des investisseurs. ➜ Se reporter au paragraphe 11 de la lettre d’intention type. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 26 ● Droit préférentiel de souscription (DPS) Droit qu’ont les actionnaires d’une société de participer à toute nouvelle augmentation du capital ou émission de valeurs mobilières donnant accès au capital (VMDAC). Les titulaires de VMDAC disposent également de certains droits dans une telle situation. Ce droit prévu par la loi (articles L. 225-132 et s. du Code de commerce) est proportionnel à la quote-part du capital détenue (un actionnaire détenant 10 % du capital peut souscrire 10 % de l’augmentation de capital). Il peut être exer- cé pour cette quote-part (à titre irréductible), ou au-delà de celle-ci dans le cas où certains actionnaires ne participent pas (à titre réductible). Ce type d’opération est dite " non réservée " ou ouverte aux actionnaires. Chacun peut alors exercer son DPS ou y renoncer à titre individuel, voire le transférer (sous réserve des clauses des statuts ou du pacte d’actionnaires restreignant les transferts de ces droits). Le DPS peut également être supprimé par l’assemblée générale, qui réserve alors l’émission des nouveaux titres ou VMDAC à un ou plusieurs actionnaires ou tiers, ou à une catégorie de personnes. Ce type d’opération est dite " réservée ". En Capital Risque, comme les fondateurs n’ont souvent pas les moyens de financer le développement de la société, il est fréquent que le DPS soit supprimé au profit des nouveaux investisseurs. Les investisseurs demandent quant à eux souvent une clause de renforcement de leur DPS, leur assurant le droit de participer aux nouveaux tours de table au prorata de leur participation ou par priorité par rapport à tous nouveaux entrants (droit de priorité sur les nouveaux financements). Voir Anti-dilution. ➜ Se reporter aux paragraphes 5, 12-7 de la lettre d’intention type. ● Droit de veto Droit permettant de bloquer la prise d’une décision. Voir Autorisation préalable. ● Due Diligence Voir Audit. ➜ Se reporter au paragraphe 13 de la lettre d’intention type. E ● Early Stage Voir Amorçage. ● Earn-out Complément de prix reçu par tout ou partie des vendeurs après la réalisation d’une cession de société, en fonction de l’atteinte de certains objectifs déterminés dans le contrat de cession. ➜ Se reporter au paragraphe 6 de la lettre d’intention type. ● Effet obligatoire Les conventions obligent les parties qui les ont conclues. Cet effet obligatoire peut être écarté dans certains documents juridiques tels que les lettres d’intention, les lettres d’intérêt ou autres term sheet, qui sont des documents préparatoires définissant les étapes en vue d’arriver à la réali- sation d’une transaction. Ces documents (tels que la lettre d’intention type) expriment l’intention commune des parties de consacrer les efforts nécessaires en vue de réaliser l’opération, mais celles-ci peuvent renoncer à cette réalisation sans dédit ou pénalité. L’intention des parties quant au caractère liant ou non liant (binding / non binding) de leurs conventions doit être clairement exprimée. Même s’ils n’ont pas de caractère liant quant à la réalisation de l’investissement, les documents préparatoires com- prennent souvent quelques prescriptions obligatoires (confidentialité, exclusivité des négociations). Les documents préparatoires, même sans caractère liant, doivent être exécutés de bonne foi et ne pas être rompus de manière abusive. ➜ Se reporter au paragraphe 18 de la lettre d’intention type. ● Engagement de conservation En anglais lock-up. Restriction imposée aux actionnaires d’une société lors de son introduction en bourse afin d’éviter un déséquilibre du marché entre l’offre et la demande de titres. Ce blocage, temporaire, porte généralement sur une fraction des titres détenus et se réduit avec le temps. Il est généralement plus long pour les dirigeants de la Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 27 société. Des exceptions peuvent être prévues (offre publique, animation du marché …). Un autre type d’engagement de conservation, propre aux sociétés non cotées, consiste dans les engagements d’inaliénabilité imposés aux fondateurs et dirigeants. ● Exclusivité (des dirigeants) Clause par laquelle un dirigeant ou employé de la société s’engage à consacrer toute son activité professionnelle à la société. Ces clauses figurent dans les contrats de travail et/ou dans les pactes d’actionnaires et sont usuellement complétées par une clause de non-concurrence. ➜ Se reporter au paragraphe 9 de la lettre d’intention type. ● Exclusivité (des négociations) Clause interdisant à une partie ayant conclu un accord préparatoire (tel que la lettre d’intention type ou un protocole d’investissement) d’engager ou de poursuivre des négociations avec des tiers en vue de réaliser une opération simi- laire. L’existence et la durée de la clause d’exclusivité se justifient compte tenu des efforts entrepris par les investis- seurs en vue d’étudier et de réaliser l’investissement. Comme elle interdit à la société de rechercher d’autres sources de financement, elle doit être employée avec mesure lorsque la société est en difficulté financière et les investisseurs doivent pouvoir y mettre fin lorsqu’ils abandonnent leur projet d’investissement. ➜ Se reporter au paragraphe 14 de la lettre d’intention type. F ● Fonds Commun de Placement à Risque (FCPR) Type de fonds d’investissement réglementé par la loi française. Le FCPR regroupe des investisseurs qui s’engagent à lui apporter des capitaux en vue de leur placement, sous un régime fiscal spécifique. Le FCPR, qui n’a pas de person- nalité morale, est géré par une société de gestion, agréée par l’Autorité des marchés financiers (AMF). La société de gestion agit au nom et pour le compte du FCPR, le représente et l’engage. Un FCPR doit investir dans des participa- tions au capital de sociétés, en respectant certains quotas selon les types d’investissement (sociétés ayant leur siège dans l’Union Européenne, titres non admis aux négociations sur un marché réglementé,…). ➜ Se reporter aux paragraphes 1, 2 de la lettre d’intention type. ● Fonds Commun de Placement dans l’Innovation (FCPI) Type de FCPR devant investir à hauteur d’un quota minimum dans des entreprises innovantes. Les souscripteurs des FCPI bénéficient d’un régime fiscal particulier. ➜ Se reporter aux paragraphes 1, 2 de la lettre d’intention type. ● Full Ratchet Mécanisme d’ajustement de prix qui permet, en cas de down round (tour décoté), à l’investisseur qui en bénéficie d’avoir un prix de revient par titre égal à la valeur la plus basse utilisée pour une opération en fonds propres. Contrairement au weighted average, le Full ratchet ne tient compte que de la dernière opération réalisée et ne tient pas compte de la taille respective des différentes opérations. ● Fully Diluted Voir Pleinement dilué. ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 3, 5 de la lettre d’intention type. G ● Garanties de passif Voir Déclarations et garanties. ➜ Se reporter au paragraphe 8 de la lettre d’intention type. ● Good leaver Littéralement "bon partant" - Voir Départ des fondateurs. ➜ Se reporter au paragraphe 12-6 de la lettre d’intention type. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 28 I ● Inaliénabilité Incessibilité. Clause interdisant la cession ou toute autre forme de transfert d’un bien, par exemple des actions. En Capital Risque, engagement souvent demandé aux fondateurs pour s’assurer de leur engagement dans la société pendant une durée minimale (usuellement de 3 à 5 ans). Voir aussi Clause de respiration. ➜ Se reporter au paragraphe 12-1 de la lettre d’intention type. ● Information des investisseurs Qu’ils participent ou non au conseil d’administration ou de surveillance de la société, les investisseurs demandent à recevoir certaines informations (financières, commerciales, juridiques,..) en complément des seules informations prévues par la loi pour tous les actionnaires. Les sociétés financées par le Capital Risque sont ainsi amenées à mettre en place un reporting mensuel, trimestriel et annuel plus complet permettant de suivre l’évolution de la société. Les investisseurs demandent également usuellement un droit de faire auditer la société. ➜ Se reporter au paragraphe 11 de la lettre d’intention type. ● Introduction en bourse Admission des actions qui forment le capital d’une société à la négociation sur une bourse de valeurs. Sur un marché réglementé et sur un marché régulé, cette opération nécessitera le visa de l’autorité compétente, en France, l’Autorité des Marchés Financiers (AMF). Etape clé dans la vie d’une société car elle permet à la société et à ses actionnaires de trouver une source de financement (placement primaire) et/ou une solution, au moins partielle, de liquidité (placement secondaire). ➜ Se reporter au paragraphe 12-5 de la lettre d’intention type. ● IPO (initial public offering) Voir Introduction en bourse. ➜ Se reporter au paragraphe 12-5 de la lettre d’intention type. L ● Lead Investor Investisseur chef de file (voir ce mot). ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 5 de la lettre d’intention type. ● Lettre d’intention La lettre d’intention figurant dans le présent Guide a pour objet la réalisation d’un investissement de Capital Risque dans une société de croissance. Elle décrit les principales conditions et modalités selon lesquelles l’investissement pourrait être réalisé. Elle est émise par un ou plusieurs investisseurs qui participeraient au financement, et doit être acceptée par la société concernée et par ses principaux actionnaires qui devront décider l’opération. La lettre d’intention type est rédigée dans le contexte d’un premier tour de financement par des fonds d’investissement. Termes équivalents : term sheet, letter of intent, mémorandum d’accord… D’un point de vue juridique, la lettre d’intention est un document exprimant l’intention de son émetteur en vue de réaliser une opération. Dès lors qu’elle est acceptée par ses destinataires, les parties vont travailler ensemble en vue de réaliser l’opération dans les termes prévus, mais sans être liés définitivement (absence d’effet obligatoire). Voir aussi Protocole d’investissement. ➜ Se reporter à l’introduction et aux paragraphes 18, 19 de la lettre d’intention type. ● Licence Contrat par lequel le propriétaire d’un actif incorporel, brevet, savoir-faire, marque… autorise un licencié à utiliser cet actif en contrepartie, généralement, du versement d’une redevance (royaltie). ➜ Se reporter au paragraphe 13 de la lettre d’intention type. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 29 ● Liquidation Dernière phase de la vie d’une société, faisant suite à sa dissolution. L’actif de la société est alors réalisé, en vue de désintéresser ses créanciers, puis de distribuer le solde disponible (le boni de liquidation) entre ses actionnaires. En Capital Risque, cette répartition entre actionnaires tient compte des droits de répartition préférentielle consentis aux investisseurs en vue de récupérer leur investissement. ➜ Se reporter au paragraphe 6 de la lettre d’intention type. ● Liquidation preference Voir Répartition préférentielle. ➜ Se reporter au paragraphe 6 de la lettre d’intention type. ● Liquidité Etape ultime pour l’investisseur, lui permettant de céder les valeurs mobilières qu’il aura détenues et de recevoir en contrepartie le prix. La liquidité de son investissement est dans tous les cas l’objectif final de l’investisseur. Seront fixés de manière plus ou moins précise dans la lettre d’intention puis dans le pacte d’actionnaires un objectif de délai pour réaliser cette liquidité (de l’ordre de 3 ans), les conditions essentielles de préparation à cette étape (évaluation de l’entreprise, mandat confié à un tiers en vue de la cession (mandat de vente) ou de l’introduction en bourse de la société), et les engagements des différents actionnaires (sortie forcée). Une variante consiste à forcer les fondateurs soit à acheter la participation des investisseurs, soit à céder leur propre participation (buy or sell). En cas de liquidité par introduction en bourse, les actionnaires pourront subir des contraintes liées à l’organisation du marché boursier (engagement de conservation ou lock-up). ➜ Se reporter au paragraphe 12-5 de la lettre d’intention type. ● Lock Up Voir Engagement de conservation. M ● Mandat de vente Acte signé par une majorité ou la totalité des actionnaires de la société avec une banque-conseil, donnant mandat à celle-ci de rechercher un acquéreur pour tout ou partie du capital de la société. La société est en général partie à l’acte dans la mesure où l’exécution du mandat suppose une participation active de celle-ci, notamment en terme d’informations, et où l’acquisition peut avoir des conséquences importantes pour la société elle-même, notamment en cas d’adossement à un groupe du secteur. Voir Liquidité, Sortie forcée, Sortie conjointe. ● Marché réglementé Marché financier de valeurs mobilières au comptant, ou " cote officielle ", tel qu’Eurolist by Euronext. Les sociétés peuvent accéder à un marché réglementé en menant à bien une procédure d’introduction en bourse, sous réserve de leur admission par l’entreprise de marché (Euronext s’agissant du marché Eurolist) et du contrôle de l’Autorité des marchés financiers (AMF). Les sociétés admises à la cotation d’un marché réglementé font appel public à l’épargne. Elles sont soumises à certaines obligations renforcées, notamment en vue de l’information de leurs actionnaires. Voir aussi Bourse de valeurs, Marché régulé. ➜ Se reporter au paragraphe 12 de la lettre d’intention type. ● Marché régulé (ou organisé) Type alternatif de marché financier de valeurs mobilières, dont l’appellation précise est " système multilatéral de négociation organisé ". Le marché Alternext (géré par Euronext) est un marché régulé. Les sociétés dont les titres y sont admis font appel public à l’épargne. Contrairement au marché libre ou à certaines bourses de valeur, il s’agit d’un marché organisé. Mais la réglementation spécifique de ce type de marché est moins contraignante que celle des marchés réglementés. Voir aussi Bourse de valeurs. ➜ Se reporter au paragraphe 12 de la lettre d’intention type. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 30 ● Material adverse change (MAC) Evènement ayant des conséquences défavorables importantes. Ce concept est souvent utilisé dans le cadre des conditions suspensives : les engagements sont pris sous réserve que, d’ici à la réalisation de l’opération, il ne survienne pas un tel évènement. ➜ Se reporter au paragraphe 13 de la lettre d’intention type. ● Masse Regroupement des titulaires d’obligations ou de valeurs mobilières donnant accès au capital. La masse doit en prin- cipe désigner un représentant et être réunie en assemblée (fonctionnant de manière similaire aux assemblées générales d’actionnaires) pour prendre certaines décisions ou autoriser certaines opérations pouvant influer sur les droits des titulaires. ● Milestone Littéralement " borne ". Sert à désigner les objectifs qui serviront de critère pour le déclenchement de certaines clau- ses telles que complément de prix, libération d’une tranche complémentaire, etc… ➜ Se reporter au paragraphe 5 de la lettre d’intention type. N ● NDA Non Disclosure Agreement. Voir Accord de confidentialité. ● New Money Littéralement " argent nouveau ", apporté pour financer le développement d’une société. Cela comprend les apports en numéraire réalisés sous toutes les formes juridiquement possibles (augmentation de capital, émission d’obli- gations ou de valeurs mobilières donnant accès au capital). A contrario, en sont exclus les apports déjà inscrits dans le passif de la société, comme par exemple la consolidation de comptes courants d’actionnaires, ainsi que les apports en nature. ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 3, 5 de la lettre d’intention type. ● Nominal Valeur nominale d’une action (ou " pair "), inscrite dans les statuts de la société ou obtenue en divisant le montant du capital social par le nombre d’actions existantes ; voir aussi Prime d’émission. ➜ Se reporter aux paragraphes 1, 2, 3, 5 de la lettre d’intention type. ● Non-concurrence Clause interdisant à un dirigeant ou employé de la société d’exercer ou de participer à une activité identique ou concurrente de celle de la société. Ces clauses figurent dans les contrats de travail et/ou dans les pactes d’action- naires et sont usuellement complétées par une clause d’exclusivité. ➜ Se reporter au paragraphe 12-6 de la lettre d’intention type. ● Non dilué En anglais Non diluted. Présentation de la table de capitalisation ne prenant en compte que les actions effectivement créées et souscrites, même si elles ne sont que partiellement libérées. Cette présentation pourra faire apparaître plusieurs catégories d’actions, mais pour le calcul du nombre d’actions on ne retiendra, le cas échéant, que les actions existantes sans prendre en compte les parités de conversion des actions s’il en existe. Voir Pleinement dilué. ● Non Diluted Voir Non dilué. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 31 O ● Obligations En dehors du sens commun (engagement liant une personne), les obligations sont des titres de créance émis par une société. Un emprunt obligataire constitue une dette de la société, portant intérêt et devant être remboursée à son échéance. L’obligation peut être assortie d’un mécanisme d’accès au capital de la société : voir OBSA, OCA, ORA. Les titulaires d’une catégorie d’obligations constituent une masse. ● Obligations à bons de souscription d’actions attachés (OBSA) Type de valeur mobilière donnant accès au capital, émis par la société et souscrit par un investisseur, se composant : • d’un titre de créance (obligation). • d’un bon de souscription d’action(s) de la société (BSA). L’obligation est une dette de la société, portant intérêt. Les investisseurs peuvent souscrire des actions en exerçant les BSA. ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 3, 5 de la lettre d’intention type. ● Obligations convertibles en actions (OCA) Type de valeur mobilière donnant accès au capital, émis par la société et souscrit par un investisseur, se composant : • d’un titre de créance (obligation). • de la faculté de convertir cette créance en actions de la société. Tant qu’elle n’est pas convertie, l’OCA est une dette de la société, portant intérêt. ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 3, 5 de la lettre d’intention type. ● Obligations remboursables en actions (ORA) Type de valeur mobilière donnant accès au capital, émis par la société et souscrit par un investisseur, se composant : • d’un titre de créance (obligation). • lequel sera remboursé à terme en actions de la société, et non en numéraire. Tant qu’elle n’est pas remboursée en actions, l’ORA est une dette de la société, portant intérêt. ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 3, 5 de la lettre d’intention type. ● Options de souscription ou d’achat d’actions (stock options) Type de droits d’accès au capital réservés aux salariés et aux dirigeants d’une société et de ses filiales, réglementés par le Code de commerce et bénéficiant d’un régime fiscal spécifique. Voir Plan d’intéressement. ➜ Se reporter au paragraphe 4 de la lettre d’intention type. P ● Pacte d’actionnaires Convention conclue entre les actionnaires de la société (fondateurs et investisseurs) pour organiser leurs relations en tant qu’actionnaires. Le pacte d’actionnaires complète les statuts et définit certains droits et obligations des parties. Habituellement, il comprend des clauses sur l’organisation des organes de la société, la prise des décisions stratégiques et l’informa- tion (voir conseil d’administration, autorisation préalable et information des investisseurs), et des clauses encadrant les cessions d’actions (voir préemption, droit de sortie conjointe, droit de sortie forcée, départ des fondateurs). Voir aussi Statuts, Convention particulière (mini pacte ou engagement contractuel). ➜ Se reporter aux paragraphes 12, 13 de la lettre d’intention type. ● Par ou pair Voir Valeur nominale. ➜ Se reporter aux paragraphes 1, 2, 3, 5 de la lettre d’intention type. Capital Risque : guide de la lettre d’intention - AFIC - 2006 P 32 ● Pari Passu Clause d’un contrat assurant à son bénéficiaire qu’il bénéficiera d’une égalité de traitement par rapport aux autres parties se trouvant dans la même situation (entre actionnaires, entre catégories d’actionnaires, entre obligataires, etc.). ➜ Se reporter au paragraphe 12 de la lettre d’intention type. ● Pay to play Littéralement " payer pour jouer ". Clause par laquelle certains des droits reconnus aux investisseurs, et notamment les droits d’ajustement du prix, ne sont exerçables que par ceux d’entre eux qui participent au(x) tour(s) de finance- ment suivant(s). ➜ Se reporter au paragraphe 7 de la lettre d’intention type. ● Plan de financement C’est un document financier essentiel du projet ou de l’entreprise qui présente à la fois la variation des éléments com- posant l’actif de la société, c’est-à-dire ses emplois, et la variation des éléments constituant le passif de la société, c'est-à-dire ses ressources, sur une période pluri annuelle. Ainsi, le plan de financement qui peut être détaillé par exercice ou par période plus courte, permet d’anticiper et de calculer les besoins de financement. ● Plan d’intéressement Droits d’accès au capital attribués aux dirigeants et au personnel de la société, de sorte qu’ils puissent participer à la création de valeur pour les actionnaires. Les dirigeants et salariés se voient reconnaître le droit de souscrire ou d’acquérir dans le futur un certain nombre d’actions de la société. Il existe plusieurs mécanismes ayant des régimes juridiques et fiscaux différents (BSPCE, options de souscription ou d’achat d’actions, BSA, actions gratuites, promesses de vente d’actions… ), qui sont choisis notamment en fonction de la structure de la société. Voir aussi Vesting. ➜ Se reporter au paragraphe 4 de la lettre d’intention type. ● Pleinement dilué En anglais Fully diluted. Présentation de la table de capitalisation de la société prenant en compte toutes les valeurs mobilières ou tous les mécanismes donnant accès au capital, même de manière différée. Se dit aussi d’un calcul établi sur ces bases. Voir Non dilué. ● Post-Money Valuation Littéralement : valorisation après apport. Valorisation d’une entreprise après l’entrée au capital du ou des investisseurs. Valorisation post money = Valorisation pré money+capitaux apportés. On notera que cette définition induit que les titres ou options créés concomitamment à l’opération seront considérés comme antérieurs à l’opération. ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 3, 5 de la lettre d’intention type. ● Pre-Money Valuation Littéralement : valorisation avant apport. Valorisation d’une entreprise avant l’entrée des investisseurs au capital. ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 3, 5 de la lettre d’intention type. ● Préemption Droit de priorité permettant à son titulaire de racheter les actions qu’un actionnaire souhaite céder, de préférence à des tiers non actionnaires et/ou à d’autres actionnaires. Ce droit permet de contrôler la composition du capital tout en laissant la possibilité à un actionnaire de chercher un acheteur pour ses titres. On peut prévoir des rangs de priorité selon le groupe auquel appartient le cédant (fondateur ou investisseur). Il est usuel de prévoir des exceptions (par exemple, cession à l’intérieur d’un groupe de sociétés). Ce droit est prévu dans les statuts ou dans le pacte d’actionnaires. ➜ Se reporter au paragraphe 12-2 de la lettre d’intention type. ● Preferred shares Littéralement " actions préférentielles ". Voir Actions de préférence. ➜ Se reporter aux paragraphes 2, 5, 6 de la lettre d’intention type.